Une collectivité peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence si la valeur de ce marché est inférieure à 60 000 euros HT pour des fournitures et services et 100 000 euros HT pour des travaux. Dans le cadre d’un tel marché, peut-on quand même demander plusieurs devis, ce qui pourrait s’apparenter à une mise en concurrence ? 

Trois devis : pas de Mapa pour autant

C’est la question qu’a eue à trancher le Conseil d’État et à laquelle il a répondu le 17 avril. 

En 2022, la commune de Tilly-sur-Seulles (Calvados) a conclu avec une entreprise un marché pour des travaux de voirie d’un montant d’environ 73 000 euros TTC. Avant de conclure ce marché, la commune a demandé d’autres devis à des sociétés, selon la pratique assez courante dite des « trois devis ». Des conseillers d’opposition ont attaqué cette procédure devant le tribunal administratif, estimant qu’elle pose problème : pour eux, le fait de demander trois devis fait basculer automatiquement la procédure en Mapa (marché à procédure adaptée). Le tribunal administratif, puis la cour d’appel administrative de Nantes ont rejeté cette interprétation, mais l’affaire est remontée jusqu’au Conseil d’État. 

Celui-ci a rappelé que la loi dispose que lorsque les acheteurs concluent un marché sans publicité ni mise en concurrence, ils doivent tout de même « veiller à choisir une offre pertinente (et) faire une bonne utilisation des deniers publics ». Le maire de Tilly-sur-Seulles, en demandant des devis à trois entreprises, a bel et bien respecté ces exigences, ce qui « n’a pas eu pour effet de rendre applicable à la passation de ce marché la procédure adaptée ». Malgré la demande de ces devis, on reste bien dans une procédure sans publicité ni mise en concurrence, et il n’y a aucune raison d’annuler le marché comme le demandaient les élus d’opposition. 

Bonnes pratiques

Il faut néanmoins noter une réserve importante du Conseil d’État : l’application d’une procédure adaptée (Mapa) ne peut résulter, dans ce cas, que du fait « que l’acheteur y a expressément fait référence dans le règlement de la consultation en indiquant s’y soumettre ». Le problème n’est donc pas, en soi, de consulter trois entreprises avant la passation du marché, mais de le formaliser, par écrit. Comme l’écrit l’avocat Éric Landot dans un billet de blog consacré à cette décision : « L’acheteur qui veut rester dans un achat souple doit éviter de rédiger des documents qui donnent à penser qu’il s’astreint volontairement à une procédure du Code qu’il n’était pas tenu de mettre en œuvre », ce qui « plaide pour une rédaction sobre des consultations de faible montant ». 

L’avocat spécialiste du droit des collectivités donne quelques conseils utiles dans ce domaine : « L’acheteur ne doit pas tirer de cette décision [du Conseil d’État] l’idée qu’en dessous du seuil tout serait permis ». Même dans le cas d’un marché de faible montant, il reste indispensable, a minima, « de définir correctement son besoin ; de bien computer les seuils ; d’éviter de solliciter systématiquement toujours les mêmes entreprises ; de veiller à ce que le choix de l’offre choisie soit pertinent ; de conserver une trace minimale de la démarche suivie »  ; et donc, enfin, « de ne pas habiller artificiellement une consultation légère en “vraie” procédure si l’on ne souhaite pas en supporter toutes les contraintes ». 

Rappelons enfin que l’AMF met à la disposition de ses adhérents un outil en ligne permettant, d’une part, de calculer la répartition des sièges au sein de la Commission d’appel d’offres, et « un parcours guidé pour déterminer la procédure de passation, le support de publicité et la compétence de la CAO en fonction du montant et de la nature du projet », disponibles ici. 

Suivez Maire info sur Twitter : @Maireinfo2